O termo propaganda, genericamente falando, define-se como um conglomerado de técnicas de divulgação de idéias, com caráter informativo e persuasivo, cujo objetivo é influenciar pessoas a tomar uma decisão.
Por intermédio da propaganda, idéias, informações e crenças são difundidas, tendo como fito a adesão de destinatários, fazendo com que os espectadores se tornem propensos ou inclinados à aceitação de referida idéia.
Um dos princípios basilares do processo eleitoral é o tratamento isonômico entre os candidatos aos cargos públicos eletivos. Para tentar atender a esse princípio, fixou-se um momento único para que cada candidato divulgue suas idéias e projetos de governo.
Ocorre que determinados candidatos procuram antecipar a propaganda eleitoral, quando então passa a se caracterizar como extemporânea e, portanto, ilícita, ao subverter o ideal de isonomia que deveria iluminar o processo eletivo.
Com base nesse contexto, o propósito do presente trabalho é, após expor de forma clara e sucinta os princípios e espécies de propaganda, analisar a propaganda eleitoral antecipada, bem como investigar o âmbito de aplicação das sanções decorrentes desse tipo de violação legal.
2. ESPÉCIES DE PROPAGANDA POLÍTICA
A propaganda política pode ser classificada, de acordo com José Jairo Gomes, em: Propaganda Partidária; Propaganda Intrapartidária; Propaganda Eleitoral e Propaganda Institucional.
2.1. PROPAGANDA PARTIDÁRIA
Esta propaganda tem por objetivo a divulgação das idéias do partido político, bem como de seu programa para captação de novos filiados. É utilizada, outrossim, para dar publicidade à história, aos valores, às metas e às posições dos partidos políticos. A propaganda partidária está regulamentada entre os arts. 45 e 49 da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.
Por este tipo de propaganda se situar em uma zona fronteiriça entre a promoção de natureza pessoal e a divulgação política, a discussão que envolve os "temas político-comunitários" e o direito de crítica impõe apurada acuidade ao órgão julgador na verificação da ilegalidade diante do caso concreto.
2.2. PROPAGANDA INTRAPARTIDÁRIA
A propaganda intrapartidária diz respeito à divulgação das idéias dos candidatos que disputarão cargos eletivos para angariação de votos dos respectivos colegas na convenção partidária.
Só é permitida a sua veiculação a partir de 15 dias da realização da convenção, a ser realizada de 10 a 30 de junho do ano eleitoral, sendo vedada a utilização de rádio, televisão, outdoor e internet.
Insta lembrar que neste tipo de propaganda é permitida a afixação de faixas e cartazes em local próprio da convenção, com mensagem aos convencionais.
2.3. PROPAGANDA ELEITORAL
A propaganda eleitoral consiste nas ações de natureza política e publicitária desenvolvidas pelos candidatos, de forma direta ou indireta, com apelos explícitos ou de modo disfarçado, destinadas a influir sobre os eleitores, de modo a obter a sua adesão às candidaturas e, por conseguinte, a conquistar o seu voto.
A sua veiculação é permitida após o dia 05 de julho do ano do pleito eleitoral, ou seja, a partir do dia 06 de julho (art. 36, caput, da Lei n.º 9.504/97).
O Tribunal Superior Eleitoral vem interpretando o significado do termo "propaganda eleitoral" como uma manifestação levada a conhecimento geral (manifestação publicitária) que tenha a pretensão de revelar ao eleitorado, simultaneamente: o cargo político cobiçado pelo candidato; suas propostas de ação para o cargo; e a aptidão do candidato ao exercício da função pública.
Vejamos alguns dos julgados do Colendo Tribunal nesse sentido:
"Agravo regimental. Agravo de instrumento. Provimento. Recurso especial. Provimento parcial. Multa nos embargos de declaração afastada. Propaganda partidária. Propaganda antecipada subliminar. [...]. 1. Constitui ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que induzam a concluir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública. Precedentes. [...]."
(Ac. de 24.6.2010 no AgR-AI nº 9.936. Rel. Min. Marcelo Ribeiro).
"[...]. Representação. Propaganda eleitoral extemporânea. Distribuição. Tabela. Copa do mundo. Decisão regional. Configuração. Infração. Art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97. [...]. 1. Configura-se propaganda eleitoral extemporânea quando se evidencia a intenção de revelar ao eleitorado, mesmo que de forma dissimulada, o cargo político almejado, ação política pretendida, além dos méritos habilitantes do candidato para o exercício da função. [...]."
(Ac. de 28.11.2006 no ARESPE nº 26.173. Rel. Min. Caputo Bastos).
No entanto, existem doutrinadores que defendem ser suficiente para configurar a propaganda eleitoral tão-somente a mensagem que manifeste a intenção da disputa eleitoral de modo a influir na vontade do eleitor, cujo exame deve ser feito no caso concreto, o que prejudicaria o princípio da igualdade entre os candidatos.
2.4. PROPAGANDA INSTITUCIONAL
Podemos conceituar a propaganda institucional como sendo aquela feita pelo Poder Público, com verba pública, devidamente destinada para este fim, para prestação de conta de suas atividades perante a população de forma transparente, proba e fiel. Tendo como fim precípuo divulgar as realizações da Administração e orientar os cidadãos sobre assuntos de seu interesse.
Consoante entendimento esposado pelo professor Djalma Pinto:
"A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".
Conforme entendimento da melhor doutrina, o desvio de finalidade que descaracteriza a propaganda institucional se dá exatamente no momento em que o agente público utiliza-se da verba estatal destinada à propaganda, com objetivo de autopromoção, vinculando a sua imagem às obras realizadas na sua gestão enquanto Chefe do Executivo.
Nesse sentido, a propaganda perde o seu cunho informativo, educativo ou de orientação, descaracterizando, assim, a propaganda institucional e conseqüentemente, violando os dispositivos legais, máxime o artigo 74 da Lei 9.504/97 e os princípios da moralidade e da impessoalidade que devem estar sempre presentes na Administração Pública (Art. 37 da CF/88).
Insta salientar, outrossim, que esta espécie de propaganda carece de autorização por parte do Administrador, bem como deve ser necessariamente custeada pelo Poder Público. Caso haja subvenção privada, resta descaracterizada a natureza institucional da propaganda.
Após essa breve abordagem acerca das espécies de propaganda, cabe-nos analisar alguns aspectos específicos da propaganda eleitoral antecipada.
3. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA
3.1. CONCEITO
A propaganda eleitoral vem sendo desvirtuada por vários candidatos que se sentem livres para adotar práticas que se configuram campanha eleitoral antes do prazo estabelecido pela legislação. A principal razão reside no fato de que a multa pecuniária atualmente fixada pela legislação se revela irrisória frente aos elevados recursos disponibilizados pelos candidatos, notadamente no que tange às eleições presidenciais.
Esse tipo de propaganda antecipada, também denominada propaganda fora de época ou extemporânea, tem seus limites regulamentados pelo caput do artigo 36 da Lei nº. 9.504/97, que versa, ipsis litteris:
Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.
Respeite o Calendário Eleitoral
Nesses termos, a propaganda eleitoral é considerada extemporânea quando ela é veiculada antes do dia 6 de julho do ano em que ocorre o pleito eleitoral.
Podemos afirmar que, nesse aspecto, doutrina e jurisprudência coadunam em um mesmo sentido. Adriano Soares da Costa apregoa que:
"Ao permitir a propaganda eleitoral apenas após o dia 05 de julho, a contrario sensu, o preceito proibiu a realização de propaganda eleitoral antes dessa data, cuja realização seria ilícita e passível de sanção legal."
Da mesma forma, podemos observar o posicionamento dos Tribunais. A respeito, colacionamos:
"Consulta. Delegado nacional. Partido Progressista Brasileiro (PPB). Respondido negativamente, quanto aos primeiro e segundo itens. Quanto ao terceiro, não há marco inicial de proibição. O que a lei estabelece é um marco inicial de sua permissão (art. 36, caput, da Lei n.º 9.504/97)."
(Res. N.º 20.507-TSE, de 18.11.99. Rel. Min. Costa Porto).
Faz-se mister salientar que a vedação da propaganda eleitoral fora do interstício legalmente admitido, não interfere na liberdade de expressão constitucionalmente consagrada. Isto porque a isonomia entre os candidatos e a busca do equilíbrio no pleito, também são princípios com fincas em nossa Carta Magna, e, em se tratando de tema eleitoral, sobrepõem-se à liberdade de expressão.
3.2. CARACTERIZAÇÃO
Cabe-nos observar, nesse momento, que não é toda espécie de propaganda realizada antes do período permitido legalmente que pode ser considerada propaganda antecipada. Não raras vezes, a linha entre a propaganda institucional ou partidária e a eleitoral é deveras tênue. Nesse sentido, por vezes, o julgador pode ser levado a situações esdrúxulas: de um lado, à censura de uma propaganda lícita, ou, de outro, à complacência diante de um ilícito.
Portanto, para a configuração da propaganda fora de época deve haver uma mensagem, expressa ou subentendida, dirigida ao pleito vindouro, pelo que se estabelece a teoria do gancho, segundo a qual, de acordo com Coneglian, há a necessidade de que a propaganda seja vinculada à eleição para que se configure efetivamente como propaganda eleitoral.
Nesse sentido, faz-se necessário que o conteúdo da propaganda traga uma menção, explícita ou implícita, à eleição vindoura. Dada a pertinência do assunto, traz-se novamente à colação excertos do entendimento esposado pelo TSE:
"1. A propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada não apenas em face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão política, mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares, aferíveis em cada caso concreto, afigurando correta a decisão regional que, diante do fato alusivo à distribuição de calendários, com fotografia e mensagem de apoio, concluiu evidenciada a propaganda extemporânea.
2. A jurisprudência desta Corte, firmada nas eleições de 2006, é de que mensagens de felicitação veiculadas por meio de outdoor configuram mero ato de promoção pessoal se não há referência a eleições vindouras, plataforma política ou outras circunstâncias que permitam concluir pela configuração de propaganda eleitoral antecipada, ainda que de forma subliminar.
Agravos regimentais desprovidos".
(AgR-REspe 28378, de 25.8.2010. Rel. Min. Arnaldo Versiani).
"(...) Propaganda eleitoral extemporânea. Jornal. Mensagem em homenagem ao Dia das Mães com fotografia do pré-candidato. Menção ao pleito futuro. Indicação do partido e da ação política a ser desenvolvida. Caracterização. Art. 36, §3º da Lei n.º 9.504/97. (...)".
(Ac. N.º 5.703, de 27.9.2005. Rel. Min. Gilmar Mendes).
Interessante perceber que, caso um pretenso candidato veicule propaganda com teor negativo acerca de outro, com referências diretas ou mesmo indiretas ao pleito seguinte, resta caracterizada a propaganda antecipada. Esse é, também, o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral [08], senão vejamos:
"Propaganda eleitoral. Princípio da indivisibilidade da ação. [...]. 2. A leitura do material juntado aos autos demonstra claramente que há nítido intuito de beneficiar um dos candidatos à Presidência da República e de prejudicar outro, configurando, neste caso, propaganda eleitoral negativa, o que é vedado de modo inequívoco pela legislação eleitoral em vigor (fls. 17, 18, 20, 21, 22). Releve-se, ainda, a configuração de propaganda eleitoral em período vedado. [...]."
(Ac. de 8.8.2006 no ARP nº 953, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.)
Em outras palavras, percebe-se que, existindo uma relação entre a propaganda e o pleito, resta configurada a propaganda extemporânea. No entanto, caso o período da veiculação e o objetivo invocado sejam outros, fica descaracterizada a extemporaneidade da propaganda. Nesse viés, a publicidade da imagem ou do nome de alguém que pretenda ser candidato, por exemplo, não configura propaganda eleitoral, ainda que possa ser considerada mera promoção pessoal e, em havendo excesso, abuso de poder.
3.3. CLASSIFICAÇÃO
A propaganda eleitoral extemporânea pode surgir no meio social de duas
formas: direta, que pode ser informal ou elaborada; e indireta.
A propaganda eleitoral diretaé aquela que se utiliza do nome do candidato, apelido, foto, ou algo que o identifique face aos eleitores, além de conter o cargo a que concorre, o ano da eleição ou qualquer circunstância que indique a eleição e o cargo eletivo pretendido pelo candidato. Esta propaganda eleitoral vem de forma expressa, sem dissimulações ou rodeios, estando sob a forma denotativa, vez que a mensagem é clara a respeito da eleição.
A propaganda direta pode ser informal, e ocorre quando não se sabe de quem é a sua autoria, sendo realizada de forma amadora, como por meio de pichações em bens de uso comum, ou particulares sem autorização – inobstante sua ilegalidade, é de difícil enquadramento; ou de forma elaborada, quando realizada através de cartazes, panfletos, adesivos, outdoors, entrevistas, placas, ou seja, é realizada de forma mais precisa, sendo mais fácil encontrar o seu autor.
A propaganda eleitoral indireta, ou disfarçada, ou ainda sugerida, é aquela que vem de modo implícito, escondido, onde há utilização de meios dissimulados para burlar a lei, em que o apelo eleitoral está sempre disfarçado.
Como o reclame eleitoral está amiúde dissimulado, a utilização da teoria do gancho - já mencionada anteriormente – é indispensável para a verificação de ofensa à lei, tendo em vista que somente assim pode-se identificar se a veiculação é de mera promoção pessoal ou se consiste efetivamente em propaganda eleitoral.
O que corriqueiramente ocorre são peças publicitárias com duplo sentido, um expresso e outro implícito (eleitoral), como, por exemplo, no caso de agradecimentos feitos a futuros candidatos em outdoors por alguma obra ou feitos realizados, ou ainda quando o candidato tem outra atividade e associa seu nome profissional a uma propaganda de cunho eleitoral disfarçado.
4. REPRESENTAÇÃO
A ação de Representação eleitoral é um dos procedimentos utilizados para a apuração de fatos que possam infringir artigos das leis eleitorais, tendentes a desequilibrar o pleito.
É, portanto, o instrumento judicial hábil para atacar a propaganda extemporânea e seu procedimento está disciplinado no art. 96 da Lei nº. 9.504/97.
Inobstante a nomenclatura legal disponha Representação ou Reclamação, trata-se realmente de verdadeira ação, sendo necessário encontrarem-se presentes todas as condições que lhe são inerentes.
A legitimidade ativa para ajuizar a Representação está restrita aos partidos políticos, coligações, candidatos e Ministério Público Eleitoral. Ao cidadão, resta tão-somente denunciar a propaganda irregular ao Ministério Público. Insta salientar evidentemente que, no caso de propaganda antecipada, tal legitimidade se restringe ao Ministério Público e aos partidos políticos.
Ademais, deve-se observar a capacidade postulatória, ou seja, para se ajuizar esse tipo de ação, a legislação exige a presença de advogado ou, naturalmente, do Ministério Público Eleitoral.
Com relação ao momento adequado para o seu ajuizamento, o entendimento inicial do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral se inclinava pela inexistência de prazo para ajuizar a Representação por propaganda eleitoral extemporânea, vez que a Lei nº 9.504/97 não determinou nenhum período específico, salvo nos casos de condutas vedadas estabelecidas no art. 73, da lei mencionada, cujo prazo é até a data da eleição, sob pena de se configurar carência da ação pela falta de interesse processual do representante que tenha tomado conhecimento do fato antes do pleito.
No entanto, o órgão máximo da Justiça Eleitoral firmou o entendimento de que o prazo para a propositura de Representação por propaganda eleitoral extemporânea é realmente até a data da eleição. Essa posição está consubstanciada em diversos julgados recentes do TSE, dentre os quais destacamos:
"REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. PRAZO. JUIZAMENTO. DATA DAS ELEIÇÕES. SEGUNDO TURNO. OCORRÊNCIA. IRRELEVÂNCIA.
(...)
Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que as representações, por propagada eleitoral extemporânea, devem ser ajuizadas até a data das eleições, sob pena de reconhecimento de perda do interesse de agir.
A esse respeito, colho o seguinte precedente da jurisprudência deste Tribunal:
AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PROPAGANDA ANTECIPADA SUBLIMINAR. ÂMBITO. PROPAGANDA PARTIDÁRIA. DIVULGAÇÃO. MENSAGEM. CANDIDATO. DESTAQUE. REALIZAÇÕES. FUTURAS. MULTA. ALEGAÇÃO. OMISSÃO. DECISÃO. TSE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. DESPROVIDOS.
(...)
- O prazo para ajuizamento de representação por propaganda eleitoral extemporânea é até a data da eleição (Ac. nº 25.893/AL, rel. Min. Gerardo Grossi, DJ de 14.9.2007).
- Agravos regimentais a que se negam provimento.
(Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 26.833, rel. Min. Marcelo Ribeiro, de 5.8.2008).
(...)
Em que pese o entendimento da Corte de origem de que, caso haja segundo turno da eleição, se deve levar em consideração a data do segundo escrutínio, tenho que esse entendimento não se afigura como a melhor solução para a questão.
De fato, tendo em vista a impossibilidade de se prever a realização do segundo turno, se deve estabelecer sempre a data do primeiro como termo final para a propositura de representação por propaganda eleitoral antecipada ou irregular, sob pena de se criar critérios diferenciados para as eleições majoritária e proporcional, em pleitos de municípios e estados diversos, ou até mesmo em face da eleição presidencial.
Diante disso, dou provimento ao agravo de instrumento e, desde logo, ao recurso especial, com fundamento no art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, a fim de julgar a representação extinta, sem julgamento de mérito."
(AI nº 10.568-AP, de 20.04.2010. Rel. Min. Arnaldo Versiani)
"REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
1. A jurisprudência firmou-se no sentido de que o prazo final para ajuizamento de representação, por propaganda eleitoral extemporânea ou irregular, é a data da eleição, sob pena de reconhecimento de perda do interesse de agir.
2. Ainda que haja segundo turno em eleição majoritária, tal circunstância não prorroga o termo fixado na primeira votação, sob pena de se criar critérios diferenciados para as eleições majoritárias e proporcionais, considerados, ainda, os pleitos simultaneamente sucedidos em circunscrições diversas."
No que tange à propaganda eleitoral realizada antecipadamente no horário destinado aos programas partidários, ficou regulamentado que o prazo para o ajuizamento da Representação, pelos partidos políticos, é até o último dia do semestre em que for veiculado o programa impugnado, ou se este tiver sido transmitido nos últimos 30 (trinta) dias desse período, até o 15º (décimo quinto) dia do semestre seguinte ao da veiculação do programa impugnado, nos termos do § 4º, art. 45 da Lei nº 9.096/95.
A competência para o julgamento da Representação é definida sob o parâmetro da circunscrição a que se refere o pleito. Na Eleição Municipal, por exemplo, a competência original é do Juiz Eleitoral. Já nas Eleições Gerais (federais, estaduais ou distritais), a competência é do respectivo Tribunal Regional Eleitoral. Nesse último caso, 3 (três) juízes auxiliares são designados para conhecer e julgar as Representações. Insta destacar que, nas Eleições Gerais, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral o processamento e julgamento das Representações que envolvam os candidatos à Presidência da República.
Por fim, deve-se enfatizar outra peculiaridade desse tipo de ação que é o caráter célere do seu rito, que procede da seguinte maneira: uma vez apresentada e autuada a inicial, o representado é notificado para, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, defender-se. Decorrido esse prazo, os autos são encaminhados ao Ministério Público Eleitoral para que este se manifeste em 24 (vinte e quatro) horas. Em seguida, os autos são conclusos ao Juiz Eleitoral que profere a sentença, devendo esta ser publicada, em mural, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Em se tratando de decisão do Juiz Eleitoral, cabe recurso nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à publicação, ao respectivo Tribunal Regional Eleitoral. Por outro lado, se a decisão é da própria Corte Regional, cabe Recurso Especial no prazo de 3 (três) dias ao TSE.
Fonte: Jus.com.br
